terça-feira, 9 de maio de 2017

Greve política e sua abusividade - Decisão do TST quentíssima!!

Portuários. Greve. Abusividade. Paralisação por motivação política. 

A greve realizada por explícita motivação política, mesmo que por curto período de tempo, é abusiva, visto que o empregador não dispõe de poder de negociação para pacificar o conflito. 

Sob esse fundamento, a SDC, por unanimidade, decidiu conhecer do recurso ordinário do Sindicato dos Operadores Portuários de São Paulo, e, no mérito, por maioria, deu-lhes parcial provimento para declarar abusivo o movimento de paralisação das atividades dos portuários, que teve como propósito abrir espaço para a negociação do novo marco regulatório implantado pela MP no 595/2012, a qual passou a dispor acerca da exploração direta e indireta, pela União, dos portos e instalações portuárias e sobre as atividades dos operadores portuários, entre outras providências. 

Vencidos os Ministros Maurício Godinho Delgado e Kátia Magalhães Arruda. TST-RO-1393- 27.2013.5.02.0000, SDC, rel. Min. Maria de Assis Calsing, 24.4.2017.


quinta-feira, 20 de abril de 2017

Alteração jurisprudencial nas Súmulas do TST

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou, nesta segunda-feira (17/04/2017), novas alterações em sua jurisprudência consolidada. As alterações decorrem da necessidade de adequação de algumas súmulas e orientações jurisprudenciais (OJs) aos dispositivos do novo Código de Processo Civil.
Confira as alterações aprovadas:
SÚMULA 402
AÇÃO RESCISÓRIA. PROVA NOVA. DISSÍDIO COLETIVO. SENTENÇA NORMATIVA. (nova redação em decorrência do CPC de 2015)
I - Sob a vigência do CPC de 2015 (art. 966, inciso VII), para efeito de ação rescisória, considera-se prova nova a cronologicamente velha, já existente ao tempo do trânsito em julgado da decisão rescindenda, mas ignorada pelo interessado ou de impossível utilização, à época, no processo.
II - Não é prova nova apta a viabilizar a desconstituição de julgado: a) sentença normativa proferida ou transitada em julgado posteriormente à sentença rescindenda; b) sentença normativa preexistente à sentença rescindenda, mas não exibida no processo principal, em virtude de negligência da parte, quando podia e deveria louvar-se de documento já existente e não ignorado quando emitida a decisão rescindenda. (ex-OJ nº 20 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
SÚMULA 412
AÇÃO RESCISÓRIA. REGÊNCIA PELO CPC DE 1973. SENTENÇA DE MÉRITO. QUESTÃO PROCESSUAL (nova redação em decorrência do CPC de 2015)
Sob a égide do CPC de 1973, pode uma questão processual ser objeto de rescisão desde que consista em pressuposto de validade de uma sentença de mérito. (ex-OJ nº 46 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000).
SÚMULA 414
MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (nova redação em decorrência do CPC de 2015)
I – A tutela provisória concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. É admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do artigo 1.029, § 5º, do CPC de 2015.
II - No caso de a tutela provisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio.
III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão ou o indeferimento da tutela provisória.
SÚMULA 418
MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO (nova redação em decorrência do CPC de 2015)
A homologação de acordo constitui faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança.
OJ-SBDI1-140
DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS PROCESSUAIS. RECOLHIMENTO INSUFICIENTE. DESERÇÃO (nova redação em decorrência do CPC de 2015)
Em caso de recolhimento insuficiente das custas processuais ou do depósito recursal, somente haverá deserção do recurso se, concedido o prazo de 5 (cinco) dias previsto no § 2º do art. 1.007 do CPC de 2015, o recorrente não complementar e comprovar o valor devido.
OJ-SBDI1-284 – CANCELADA.
OJ-SBDI1-285 – CANCELADA.

quarta-feira, 19 de abril de 2017

Seminário Luso-Brasileiro de Constituição e Governança - Direitos Sociais

Ontem, numa palestra do ministro Osmar Terra, do Ministério de Desenvolvimento Social e Agrário, foram prestadas informações interessantes sobre a magnitude dos programas sociais brasileiros.
Por outro lado, ficou clara a opção dos últimos governos (PT, PSDB, PMDB...) pelas políticas de distribuição da pobreza ao invés de se pensar em soluções que distribuam riquezas.
As estratégias de saída dos programas sociais, o que antes era inexistente, ao menos agora foram formuladas.
Gestão e auditoria nos programas também foram aperfeiçoados.
Programas de microcrédito e de atendimento à primeira infância (que visam ao aumento da escolaridade por meio de atendimento da criança nos 1000 dias de vida) são bons exemplos de "portas de saída".
Percebi, por fim, que há espaço para o aumento da qualidade na interlocução entre o governo e a sociedade. O lava-jato tem ocupado o cenário politico mas há muitas questões que precisam ser debatidas em profundidade, reconhecendo-se os seus erros e acertos.
A população precisa se habilitar para uma discussão mais elevada e desintermediada das questões publicas que afetam o país.
Vejo que no papel de professor de direito publico tenho um interessante e vultoso desafio.

sexta-feira, 17 de março de 2017

Reforma Previdenciária - cuidado com o truque...

Os contrários à reforma previdenciária estão sendo muito eficientes em vender seu peixe. 

Provam por números, e muito sofisma, que a reforma não é necessária porque a Previdência seria superavitária. 

O problema é que o governo não tem conseguido dar uma reposta boa e convincente para os números dos antirreforma.
O truque dos que são contra é simples. 

Aproveitam do fato de que Previdência está junto com outros programas de assistência na Seguridade Social para incluir na contabilidade o que lhes convém. 

A Contribuição Social sobre Lucro Líquido, o PIS, o Pasep e a Cofins não são arrecadadas para pagar a Previdência. 

Ela tem que se equilibrar com suas contribuições patronais e dos trabalhadores. 

Os impostos gerais pagam os benefícios sociais aos mais pobres. Assim é que tem que ser, principalmente num país tão jovem e tão desigual. 

Mas como todos esses impostos são para financiar a Seguridade, a conta é feita com a soma das contribuições e a receita de todos esses impostos para concluir que a Previdência não tem déficit. 

Por mais sedutor que seja esse argumento, ele é insensato. 

O futuro exigirá cada vez mais gastos com aposentados por razões demográficas e temos que nos preparar para ele.

segunda-feira, 30 de janeiro de 2017

Acordos extrajudiciais são homologados na Justiça do Trabalho.

A Justiça do Trabalho de Mato Grosso do Sul recebeu quase 35 mil processos no Primeiro Grau, em 2016 - uma média de quase cem novas ações por dia. O número é 37% maior que em 2010 e confirma uma tendência nacional do Poder Judiciário que já acumula mais de 102 milhões de processos em todo o país.

Uma das alternativas para reverter esse cenário são os acordos extrajudiciais. 

Foi o que aconteceu, de forma inédita, na Vara do Trabalho de Amambai, sul do Estado. Esta semana, a Juíza do Trabalho Fátima Regina de Saboya Salgado homologou uma transação extrajudicial entre um motorista e uma empresa do ramo de transportes. 

O trabalhador ficou três anos na transportadora e foi demitido sem justa causa em outubro do ano passado. 

Ele procurou a Vara do Trabalho de Amambai acompanhado de sua advogada para homologar o acordo feito com a empresa e solicitar a liberação das guias para saque do FGTS e entrada no seguro desemprego.

Sem a transação extrajudicial, o trabalhador teria que entrar com uma reclamação na Justiça do Trabalho e aguardar a realização da primeira audiência para tentar um acordo com o ex-empregador, o que poderia levar meses para ser resolvido.

É importante que o acordo celebrado extrajudicialmente seja homologado para garantir mais segurança jurídica. Segundo o artigo 57 da Lei 9.099/95, o acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial. 

Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil prevê que o acordo extrajudicial poderá ser homologado pelo magistrado e esta sentença, além de fazer coisa julgada em relação à questão discutida, terá força de título executivo judicial, a teor do artigo 515, inciso III.


O que pensa a OAB?
Para o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional Mato Grosso do Sul, Mansour Karmouche, a conciliação é o caminho mais rápido para resolver as demandas e um dos objetivos da OAB/MS é diminuir o trabalho dos advogados no Poder Judiciário, buscando soluções alternativas para os conflitos.

"O advogado pode demonstrar exatamente a sua função e o seu trabalho sem ajuizar demandas que, muitas vezes, não surtem resultado algum e só abarrotam o Judiciário prejudicando diretamente a grande massa de advogados. O maior número de pessoas que conseguirmos abranger com as nossas decisões, assegura que estamos atingindo a nossa finalidade enquanto gestores da OAB", afirmou Karmouche que também defendeu que todos os atos e transações devem ser intermediados por um profissional do Direito.

terça-feira, 20 de dezembro de 2016

Clawback Clauses se aplicam no Direito Brasileiro?

A prática de “clawback” já ocorria no direito norte americano, independentemente de contratação expressa, por força da doutrina do “faithless servant doctrine” que preconizava a perda de toda a remuneração recebida por serviços prestados, incluindo salários e bônus, pelos profissionais que violassem seus deveres fiduciários no exercício de suas funções, relativos a todo o período afetado pelos ilícitos cometidos.

Após as fraudes contra o sistema financeiro envolvendo as empresas Enron, Tyco e Word.Com, em 2001, o Congresso americano aprovou a “Sarbanes-Oxley Act” (SOX), em 2002, pela qual a “clawback” foi institucionalizada como medida coibidora de ilicitude nas práticas corporativas. No entanto, pela SOX, somente aos CEOs (“Chief Executive Office”) ou CFOs (“Chief Financial Office”) de empresas públicas seriam aplicadas as “clawbacks”. No mais, firmou-se o entendimento majoritário nos tribunais estaduais norte-americanos que somente a SEC (Security Exchange Comission), equivalente nacional da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), teria competência para aplicar o dispositivo de “clawback”, restrito às diferentes formas de incentivo, em dinheiro ou capital, excluindo-se os salários.

Mais recentemente, em meio à polêmica dos pagamentos de bônus aos executivos da empresa AIG, atingida pela crise dos “subprimes”, e à reforma do sistema financeiro norte-americano, culminando com a edição da “Consumer Protection Act”, de 2010, a prática de “clawbacks” foi difundida em bases contratuais, tanto para casos “fraud-based” quanto para “performance-based”.

No direito brasileiro, as “clawback clauses” se equivalem às cláusulas de restituição de bônus, previstas em contratos celebrados com altos executivos em situações caracterizadas por fraudes em sua gestão, grave imprudência na condução dos negócios ou simples pedido de demissão para trabalhar em empresa concorrente.

A aplicabilidade das “clawback clauses” no direito brasileiro é inarrendável à vista do princípio da autonomia da vontade que rege as relações privadas, bem como da “livre iniciativa” como fundamento constitucional pátrio.

Sob a égide do Direito do Trabalho, considerando os limites do artigo 444, CLT, a aplicabilidade das “clawback clauses” é flexionada pelas disposições do artigo 462, a depender da natureza que se atribua às relações empresariais com seus altos executivos.

Assim, por um lado, têm-se as disposições da alínea “d” do parágrafo 1º do artigo 157 da Lei 6.404/76, bem como do artigo 62, da CLT, que embasam o entendimento de que os diretores ou alto executivos são considerados empregados. Por outro lado, tem-se o entendimento jurisprudencial expresso na súmula 269 do TST, que afirma clara incompatibilidade entre as situações do diretor e empregado. Numa posição intermediária, prevalece o moderno entendimento de que os exercentes de cargos de direção das empresas podem ou não ser considerados empregados, a depender da maior proximidade ou não da relação de emprego com a figura do mandato.

Neste sentido, deve-se observar se na essência do vínculo jurídico sob exame encontra-se a realização de atos jurídicos, sob especificação prévia de poderes, com enfoque sobre a representação (realizados por mandatários) ou se os atos são de gestão, feitos sob subordinação e destituído da ênfase sobre a representação (realizados por altos empregados).

Assim, em sendo laboral o regime, prevalece o princípio da intangibilidade salarial mitigada pela disposição do parágrafo 1º do artigo 462, da CLT, que autoriza desconto sobre a remuneração por danos causados pelo empregado, em casos de dolo ou em casos de culpa mediante prévio acordo.

quinta-feira, 25 de agosto de 2016

Recomendações na contratação de mão de obra na construção civil

Fui solicitado a responder à seguinte consulta:
  1. Há uma forma legal de contratação de pedreiro(s) sem necessidade de registrá-lo(s) em carteira? Quais os impostos a recolher? 
  2. Temos um responsável que dará todos os parâmetros práticos para os pedreiros. Qual tipo de supervisão e/ou responsabilidade deverá ser feita? 
Para compreensão do contexto da consulta formulada, trata-se de uma entidade religiosa  que está planejando a ampliação de suas instalações e que tem dúvidas sobre o modelo de contratação que melhor atenda aos seus objetivos de modo eficiente, legal e seguro.

Tendo em vista os aspectos acima, passo a definir, sucintamente, os seguintes tipos contratuais: o contrato de prestação de serviços, o contrato de empreitada e o contrato de trabalho. Em seguida analiso os efeitos de contratações de pessoas físicas versus pessoas jurídicas. Por fim, apresento a posição jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho sobre a responsabilidade dos donos de obra pelos empregados contratados sob o regime de empreitada.