quinta-feira, 25 de agosto de 2016

Recomendações na contratação de mão de obra na construção civil

Fui solicitado a responder à seguinte consulta:
  1. Há uma forma legal de contratação de pedreiro(s) sem necessidade de registrá-lo(s) em carteira? Quais os impostos a recolher? 
  2. Temos um responsável que dará todos os parâmetros práticos para os pedreiros. Qual tipo de supervisão e/ou responsabilidade deverá ser feita? 
Para compreensão do contexto da consulta formulada, trata-se de uma entidade religiosa  que está planejando a ampliação de suas instalações e que tem dúvidas sobre o modelo de contratação que melhor atenda aos seus objetivos de modo eficiente, legal e seguro.

Tendo em vista os aspectos acima, passo a definir, sucintamente, os seguintes tipos contratuais: o contrato de prestação de serviços, o contrato de empreitada e o contrato de trabalho. Em seguida analiso os efeitos de contratações de pessoas físicas versus pessoas jurídicas. Por fim, apresento a posição jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho sobre a responsabilidade dos donos de obra pelos empregados contratados sob o regime de empreitada.




Prestação de Serviços, Empreitada ou Contrato de Trabalho? 

O contrato de prestação de serviços regido pelo artigo 593 e seguintes do Código Civil é uma figura ampla que consiste em todo trabalho avulso feito por pessoa física ou jurídica para a realização de uma "obrigação de fazer". Trata-se de um conceito amplo e residual, ou seja, se o contrato não se amoldar nas figuras apresentadas abaixo, ele então será considerado uma "mera prestação de serviços" e seguirá as normas do artigo 593 a 609 do Código Civil.

A empreitada, também regida pelo Código Civil, é um contrato em que uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar certo trabalho para outra (dono da obra), com material próprio (art. 610, CC) ou por este fornecido (a chamada "empreitada de mão-de-obra" ou "lavor") mediante remuneração global ou proporcional ao trabalho executado.

Se num contrato de prestação de serviços (ou numa empreitada de lavor - aquela em que os materiais correm por conta do dono da obra), estiverem presentes o requisitos do artigo 3o. da CLT - a (a) pessoalidade na contratação, a (b) onerosidade, a (c) não-eventualidade e a (d) subordinação quanto ao modo de realização do trabalho - tais negócios poderão, ainda que involuntariamente, serem interpretados como um contrato de trabalho, ficando afastada a aplicação do regime dos contratos civis para se lhes aplicar todo o sistema de proteção previsto na CLT, ainda que as partes tenham convencionado a natureza civil da contratação. No direito do trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade e por isso, o que se constata no comportamento das partes contratantes impõe-se sobre o que fora ajustado e formalizado por escrito.

Pessoa Física ou Jurídica? 

É frequente a contratação de profissionais, pessoas físicas, para realização de pequenos serviços, de baixa complexidade e pequeno tempo de duração.

Por outro lado, por conta do risco de reconhecimento de vínculo trabalhista, causador de inúmeros passivos para as empresas, há ressalvas à contratação de  pessoas físicas quando o serviço ou a obra tenham um porte que demande considerável tempo de execução. Com o passar do tempo os relacionamentos se estremecem, e aumentam as chances de que um profissional obtenha êxito caso procure a Justiça do Trabalho para postular o reconhecimento de um vínculo empregatício num contrato que originalmente foi celebrado como sendo uma relação meramente civil, enfatizando, sobretudo o requisito da "pessoalidade" e da "subordinação" na forma como o relacionamento contratual se desenvolveu.

Também é recomendável que o contratante (o dono da obra), não faça a supervisão direta dos trabalhos realizados pelo contratado (sendo este uma pessoa física). Se assim proceder, tal prática pode ser entendida como exercício de poder de direção, de controle do modo de realização do serviços e de fiscalização, que são poderes típicos do empregador trabalhista e que caracterizam relação de subordinação do contratado ao contratante. Na empreitada contrata-se uma obrigação de resultado, sendo os riscos e a técnica da execução do trabalho uma questão adstrita ao empreiteiro, o qual deve ater-se ao contrato e à execução do projeto aprovado. Por outras palavras, não é dado ao dono da obra controlar "o modo" como o empreiteiro realiza o serviços, sob pena de se caracterizar a "subordinação máxima", típicas das relações empregatícias.

É por isso que geralmente as obras são executadas por empresas especializadas (pessoas jurídicas) e fiscalizadas por engenheiros ou arquitetos responsáveis (numa contratação típica de prestação de serviços)  aos quais é dada a prerrogativa de acompanhamento da execução do trabalho sem risco de se estabelecer um vínculo de pessoalidade e subordinação entre o dono da obra e os que executam o obra, afastando-se dessa forma o risco de vínculo trabalhista.

Outro aspecto importante está no fato de que se prestador de serviços (ou empreiteiro) contratado for uma pessoa física, a empresa terá ainda que arcar com 20% a título de contribuição previdenciária sobre o total da remuneração mensal que lhe for paga, devida ou creditada.

Empreitada e Sub-empreitada

Outra questão que costuma preocupar os donos de obra está no fato da responsabilidade pelo pagamento de verbas trabalhistas ou indenizações aos empregados das empreiteiras, quando estas descumprem suas obrigações perante seus empregados.

Como regra geral, temos aqui uma relação triangular envolvendo (a) o dono da obra e tomador dos serviços, (b) o empreiteiro ou contratado para realização da obra, e (c) os empregados celetistas,   contratados pelo empreiteiro para execução dos trabalhos nas dependências do tomador. Importante observar que o vinculo jurídico de emprego se estabelece com a empreiteira, mas o vínculo fático e econômico se dá com o tomador, já que os trabalhadores, por um período, ficam dedicados ao projeto, até que a obra seja finalizada.

De acordo com a Súmula 331 do TST, o tomador responde subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações que a empresa terceirizante tem para com os empregados.

No entanto, para os casos de contratos de empreitada, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial n. 191, da SDI-1, que assim dispõe:  CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.  RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 - Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. 

Portanto, se a empreiteira ou construtora, contratada para prestar serviços, não quitar dívidas trabalhistas com seus empregados, o dono da obra será chamado a responder subsidiariamente por tais dívida, quando este dono da obra se tratar de um empresa construtora ou incorporadora (pois faz da atividade de construção civil uma atividade empresarial). 

Por outro lado, se o dono da obra não faz da construção civil uma atividade-fim ou lucrativa ou empresarial, não será responsável, nem solidariamente, nem subsidiariamente, nem por verbas trabalhistas não pagas, nem mesmo por obrigações conexas como indenizações decorrentes de acidente de trabalho ou em virtude de danos morais. 

Portanto, é altamente recomendável que se adote, não apenas a contratação de pessoa jurídica para sob a modalidade de contratos de empreitada, como também que se escolha uma empresa que seja regular, financeira e tecnicamente idônea para a finalidade social a que se propõe atuar. Dessa forma, em havendo riscos trabalhistas no curso da execução da obra, os mesmos não recairão sobre o dono da obra (considerando ser uma entidade não empresaria, mas que fará a edificação para uso próprio), amparado que está pelo posicionamento jurisprudencial acima esposado. 

É o parecer. 

Ricardo de Abreu Barbosa

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